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Notiziario Marketpress di
Lunedì 11 Gennaio 2010 |
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GIUSTIZIA EUROPEA: DIVIETO DI PARTECIPAZIONE ALLO STESSO APPALTO, IN MODO CONCORRENTE, DI UN “CONSORZIO STABILE” E DI UNA SOCIETÀ FACENTE PARTE DELLO STESSO
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Il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce, Decreto legislativo n. 163/06, disciplina in Italia complessivamente le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici nei settori dei lavori, servizi pubblici e forniture. Ai sensi del Decreto legislativo (art. 36, quinto comma) è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile a dei consorziati; l’inosservanza di tale divieto è passibile di sanzioni penali (art. 353 del codice penale). Il Comune di Milano organizzava nel 2007 una gara d’appalto ai fini dell’assegnazione di un appalto di lavori avente ad oggetto «interventi di emergenza e razionalizzazione nelle delegazioni anagrafiche e decideva di escludere dalla procedura di assegnazione dell’appalto la Serrantoni, membro del Consorzio stabile edili Scrl, nonché detto Consorzio, per violazione del Decreto legislativo (art. 36, quinto comma). Il Comune di Milano disponeva inoltre la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica e assegnava l’appalto ad un’altra impresa. La Serrantoni e il Consorzio stabile, cui essa appartiene, hanno proposto un ricorso contro detta decisione dell’amministrazione aggiudicatrice. Il giudice del rinvio sottolinea, anzitutto, che la normativa nazionale opera una distinzione tra i consorzi stabili, da una parte, e i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, nonché i consorzi tra imprese artigiane, dall’altra. Per quanto concerne i primi, è previsto un divieto assoluto, per il consorzio e per le società che ne fanno parte, di partecipare contemporaneamente allo stesso appalto mediante offerte separate, pena l’esclusione automatica di questi e di sanzioni penali (art. 36, comma 5, Decreto legislativo n. 163/06). Per quanto riguarda i secondi, tale divieto si applica unicamente al consorzio e alla società nell’interesse della quale tale consorzio ha presentato un’offerta per l’appalto considerato. Il giudice del rinvio osserva che il Consorzio stabile edili non ha partecipato alla gara nell’interesse della Serrantoni. Il giudice del rinvio rileva, inoltre, che i vari tipi dei summenzionati consorzi non presentano tra loro differenze di finalità e di organizzazione tali da giustificare detta disparità di trattamento. Infine, il divieto assoluto di cui trattasi si basa esclusivamente su un dato formale, poiché la normativa controversa non richiederebbe una valutazione concreta della reciproca influenza esercitata dal consorzio e dall’impresa consorziata, ma stabilirebbe al contrario una presunzione astratta d’interferenza reciproca. La Corte constata che il valore del mercato, oggetto della procedura, è nettamente inferiore alla soglia prevista dalla direttiva 2004/18/Ce. Di conseguenza, tale appalto non rientra nella sfera di applicazione delle procedure previste da detta direttiva. Tuttavia, le norme fondamentali del Trattato e in particolare il principio della parità di trattamento devono essere rispettati se gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo. Il giudice del rinvio chiede se i principi generali della parità di trattamento e di proporzionalità debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale, che dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto di un consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito della stessa procedura, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese. Occorre sottolineare che l’esclusione automatica si applica unicamente ai consorzi stabili e alle imprese che li compongono, e non ad altri tipi di consorzi, quali quelli di società cooperative di produzione e lavoro nonché quelli di imprese artigiane a cui l’esclusione si applica, unicamente in caso di offerte concorrenti presentate dal consorzio di cui trattasi e da quelle delle imprese che lo compongono per conto delle quali lo stesso consorzio ha presentato un’offerta. Il giudice del rinvio rileva che tali forme di consorzi sono sostanzialmente identiche e non presentano tra di esse differenze di scopo e di organizzazione che possano giustificare una disparità di trattamento. Pertanto la misura di esclusione automatica, che concerne unicamente la forma di consorzio stabile e le imprese che ne sono membri ed è applicabile in caso di offerte concorrenti, indipendentemente della questione se il consorzio considerato partecipi o meno all’appalto pubblico di cui trattasi per conto e nell’interesse delle imprese che hanno presentato un’offerta, costituisce un trattamento discriminatorio a danno di tale forma di consorzio e non è conforme al principio di parità. Peraltro, ammesso che la disciplina di cui trattasi sia indistintamente applicabile a tutte le forme di consorzi, una norma di esclusione automatica non sarebbe, in ogni caso, compatibile con il principio di proporzionalità. Una norma del genere comporta, infatti, una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca, senza che sia stata consentita la possibilità tanto al consorzio quanto alle imprese interessate di provare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che, di conseguenza, non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti. Tale norma di esclusione sistematica, che comporta anche, per le amministrazioni aggiudicatrici, un obbligo assoluto di esclusione degli enti, è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. Infine, una norma nazionale, che prevede una misura di esclusione automatica a danno dei consorzi stabili e delle imprese che ne sono membri, è tale da esercitare un’influenza dissuasiva sugli operatori economici stabiliti in altri Stati membri e costituisce una restrizione ai principi di libero stabilimento e libera prestazione di servizi, tanto più che tale effetto dissuasivo è accentuato dal rischio presentato dalle sanzioni penali previste dalla normativa nazionale. La restrizione in esame, nonostante il suo legittimo obiettivo di lotta contro le collusioni potenziali tra il consorzio e le imprese che lo compongono, non può essere giustificata poiché essa va oltre quanto necessario per raggiungere tale obiettivo. Il diritto comunitario osta a una normativa nazionale, che dispone, in occasione della procedura di assegnazione di un appalto pubblico il cui importo non raggiunge la soglia della direttiva 2004/18/Ce, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ma che riveste un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica dalla partecipazione a detta procedura e l’irrogazione di sanzioni penali contro tanto un consorzio stabile quanto le imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese (Sentenza del 23 dicembre 2009 nella causa C-376/08, Serrantoni Srl contro Comune di Milano). |
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