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Notiziario Marketpress di
Lunedì 14 Ottobre 2013 |
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GIUSTIZIA EUROPEA: APPALTI PUBBLICI E DIVIETO DI AVVALERSI DELLE ATTESTAZIONI DI PIÙ SOGGETTI PER LAVORI COMPRESI IN UNA STESSA CATEGORIA
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La domanda di pronuncia pregiudiziale del Tar Marche verte sull’interpretazione della direttiva 2004/18/Ce, sugli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Il Dpr n. 34/2000 prevede che gli appalti pubblici di lavori di importo superiore a Eur 150 000 possono essere eseguiti unicamente da imprese in possesso delle cosiddette attestazioni emesse dalle società di attestazione («Soa»). D’altra parte, il dlgs. N. 163/2006 dispone che per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni. La Provincia di Fermo ha avviato una procedura di appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale, del valore stimato superiore alla soglia di applicazione della direttiva 2004/18. I concorrenti dovevano dimostrare le relative capacità tecniche e professionali presentando un’attestazione Soa corrispondente alla natura e all’importo dei lavori oggetto dell’appalto. Il Raggruppamento temporaneo di imprese (Rti) formato dalla Swm e dalla Mannocchi Luigino Di ha partecipato alla gara attraverso la mandataria Swm. Al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione Soa necessaria, la Swm si è avvalsa delle attestazioni Soa di due imprese terze. Il Rti è stato escluso dalla gara in considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all’interno della medesima categoria di qualificazione (articolo 49, sesto comma, dlgs. N. 163/2006). Ha quindi adito il Tar Marche con un ricorso avverso la decisione di esclusione. Questo giudice indica che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha dichiarato, da un lato, che il divieto in parola non è applicabile alle imprese costituenti un Rti quando quest’ultimo sia esso stesso candidato o offerente. D’altro lato, un concorrente non può cumulare la propria attestazione Soa e quella di un soggetto terzo per raggiungere la classe richiesta per un determinato appalto. Il Tar chiede, in sostanza, alla Corte di giustizia se la direttiva 2004/18 tolleri una disposizione nazionale che vieta agli operatori economici partecipanti ad un appalto pubblico di lavori di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese. Nella sua sentenza la Corte ricorda, innanzitutto, che l’amministrazione aggiudicatrice chiamata a verificare l’idoneità dei candidati conformemente ai criteri della direttiva può chiedere ad essi di provare la loro capacità economica e finanziaria (mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale nonché il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto) e le loro capacità tecniche (presentando l’elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni). Può peraltro richiedere ai candidati di soddisfare livelli minimi di capacità economica e finanziaria nonché di capacità tecniche e professionali. L’amministrazione aggiudicatrice deve peraltro tenere conto del diritto dell’operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri che disporrà dei mezzi necessari per eseguire l’appalto. La direttiva non vieta ai candidati di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacità o i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice. La direttiva prevede infatti la possibilità per l’operatore economico di avvalersi indistintamente di tecnici, che facciano o meno parte integrante dello stesso, ma di cui egli disporrà per l’esecuzione dell’opera. Lo stesso vale per l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui esso disporrà per eseguire l’appalto, senza limitazioni quanto al numero dei soggetti che forniranno tali strumenti. Nel medesimo senso, la direttiva autorizza i raggruppamenti di operatori economici a partecipare a procedure di appalti pubblici senza limitazioni relative al cumulo di capacità e a subappaltatori. La giurisprudenza della Corte ha indicato la facoltà, per un operatore economico, di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi. Un’interpretazione del genere è conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici, facilitando l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o da un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto interessato. Tuttavia, tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale e non può essere assurga a regola generale nella disciplina nazionale. Per questi motivi, la Corte dichiara che la direttiva 2004/18/Ce, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, osta ad una disposizione nazionale, la quale vieta agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese. (Corte di Giustizia, Sentenza nella causa C-94/12, Swm Costruzioni 2 Spa, Mannocchi Luigino Di / Provincia di Fermo) |
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